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                      遵义市

                      2020-01-12 20:58

                        对大多数法学家而言,普通法只是一个没有联系的各领域的集合,每一领域都有其自己的历史、词汇及令人迷惑的大量规则和原则;确实,每一领域自身好像只是一个微弱相关的各种原则的集合体。然而,我们已经认识到,无论是财产权法、契约法、商法、赔偿法、不当得利法,还是刑法、亲属法、海事法,所有这些都能被铸入用以解释(主要地)这些法官制定法(judge-madelaw)领域中主要原则(包括实体的和救济程序的)的经济构架中。这些原则,不仅在显性市场(explicitmarket)而且在社会交往的全部领域,为引导人们有效率地活动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下,普通法原则竭力鼓励人们通过市场[无论是显性的还是隐性的(implicit)——如婚姻市场〕进行其交易活动。这是通过创设财产权(广泛界定的)并保护它们而完成的,而其保护方法正是法院禁令、恢复原状、惩罚性损害赔偿和刑事处罚这样的救济措施。在因通过自愿交易来配置资源的成本过高从而抑制交易的情况下,即在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下,普通法就通过模仿市场这样的方式来给行为定价。例如,侵权制度就以市场起作用时所能导致的对安全的资源配置方法来分配铁路和农场主、司机和行人、医生和病人之间的事故责任(在此,高昂的交易成本的起源是什么呢?)。鉴于不可预测的意外事故可能会使契约的履行成为不可能,契约法也这样做:它让更能防止意外事故发生或通过购买保险或自我保险而使意外事故发生时的负效用最小化的那一方当事人承担责任。而通过在坚持绝对财产权会妨碍价值最大化交换的情况下限制财产权,财产权法起到了同样的作用。为了改变这种状况,普通法确认财产权,规范它们的交换,并保证它们不受不合理的干预——所有这些都是为了保障自由市场的运行,而自由市场的结果是无法假冒的。 这样,经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决,其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司(Eckertv.Long Island

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   4.1 交换过程及契约法的经济功能在上一章中,我们强调了自愿交换(通常是货物或服务对货币)——即市场交易——对促进资源向更高价值使用转移的重要性,并且指出了各种影响价值最大化交换的障碍。但是,对条款一旦达成协议,交换过程就被假设为没有法律干预也能可靠地进行。然而,在严格意义上,这只有在双方当事人同时依契约履行其义务时才确实如此,而这种情况又是很罕见的。在共时性条件不具备的情况下,以下两种危险可能在交换过程中发生:机会主义(opportunism)和未能预料的突发事件(contingency)。法律正是为此提供救济的。

                        15.8 证券市场的管制 到目前为止,我们一直认为证券市场(securitiesmarket)的效率是一种当然的假设。但证券交易委员会(the Securities andExchangeCommission)对这些市场所进行的大量管制是建立在这样一个基础上的,即如果没有这样的管制,它们就不可能令人满意地运作。 

                        上述例证证明了我们经常通过削减自由而促进我们的效用这一非直觉性观点。事实上,这是契约法的基础。当A要求B为他建房并允诺向B付款时,A的情况得到了改善而非恶化,因为如果A不能作出付款的保证,他就可能不得不预付全额价款,或将相当于房屋价值的财产交存于保证人,或也许最终得不到房屋。“道德约因”例证真正难以理解的是,为什么法律不简单地提供一种格式以作出有约束力而不需要约因的允诺或对不需要约因的情况进行特别分类。这看起来好像是一种有用的办法,但这种办法并没有出现却令人迷惑不解。约因要求可能会起到的经济作用是:1.通过要求原告提供充分的能证明某人允诺给他某物的证据,它能减少假冒契约诉讼的数量。原告必然表明曾有一些类似的情况,这是较难捏造的。这一证据作用对我们这样的口头契约(在电话时代,这是非常必要的;但随着传真时代的到来,这也许不必要了。)实施制度而言是很重要的。2.减低由不经意或偶然地使用允诺语言而引起错误契约行为的可能性。[道德约因原则(doctrine of moral consideration)与1、2点相一致吗?〕

                        我们以零售税(retail sales tax)开始我们的显性税收(explicit taxes)讨论:零售税要求生产者每出售一件产品都必须向政府缴纳相当其产品价格30%的税。生产这一产品的产业是具有竞争性的,那么这就意味着产品的税前价格是与其边际。成本相等的。像图17.1所表示的那样,税收的作用就是改变产业的需求表(在此,这一需求表被看作是产业的平均收入表而不是消费者的平均成本表)。产业产品价格将由边际成本和新平均收入的交点所决定。这一价格即为高于P1的P2,而P1即为税前价格。在价格较高的P2点上,消费者对产品的需求量要低于其对税前价格(P1)的产品需求量。价格上涨会使部分消费者转而购置现在看来较为廉价的产品,尽管事实上它们的生产成本要比原产品高,而且质量不如原产品——不然的话,这种替代可能发生在税收抬升价格之前。税收像产品垄断定价一样具有替代效应。

                        罪犯是一个理性计算者(rational calculator)这一观点会给许多读者留下一个印象:它是很不真实的,特别是当它被适用于没有受过教育和不为金钱收益的罪犯时。但像在我们在早些时候就领会到,刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。但我们现在必须引入一系列限制性条件。假设我在森林中迷路,而为了免受饥饿我进入了一间无人居住的小屋并在那里盗窃了我发现的价值不大的食物。我们真要对这种盗窃处以死刑吗?因为在理论上是犯罪挽救了我的生命,所以没有更轻的刑罚能威慑住我从事犯罪活动。当然,不应该处以死刑。问题是,当盗窃法普遍处罚在低交易成本下的盗窃行为时,这一例证中的交易成本由于小屋没有主人而变得过高以至于阻碍了交易。一种方法可能是为了防止将这样的例证视为犯罪而对盗窃作出限定;并且事实上在刑法中存在着一种可能被成功地运用于这一例证的紧急避险抗辩(defense of necessity,参见7.5)。但正像我们将在这里有一个为刑事处罚设置上限的相关理由,即不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。如果存在一种意外触犯刑法(对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在)或法律错误的风险,那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时提除社会所需要的行为。例如,如果对驾车超过时速55英里的刑罚是死刑,那么人们会将车开得很慢(或索性不驾车)以避免意外违法或被错误定罪。准确地说,如果犯罪行为类型依故意性概念和如紧急避险这样的抗辩而限于那些(用汉德公式术语来说)在预防成本(B)和实际损害(L)之间有着很大悬殊的案件,那么意外或错误的风险将是轻微的,而且法律制度能更为从容地实施重刑。但它并不能彻底自由地实施重刑;因为如果错误的后果足够重大,那么即使非常小的错误风险也将产生社会成本可能很高的避免错误措施。并且,由于在存在对举证有罪有严格的要求时存在着包容不足的成本(cost ofunderinclusion),所以在降低证据要求的同时使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是有道理的。

                        一 本书作者理查德· A·波斯纳(Richard AllenPosner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 理查德·A·波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.B.);1962年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。1963年开始为纽约律师协会会员。1962~1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;1971~1981年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961~1962年,任《哈佛法学评论(HarvardLaw

                        在前面这个例证中,购买出价的存在极大地放大了出于征税目的的不动产估价问题。我们可以评价一下以下自我估价的建议(事实上古代雅典曾采用过类似的方法):由不动产所有人出于征税目的而对其财产进行估价,但他必须接受依其估价的购买财产出价。17.5法人所得税

                        由于罚金和徒刑是对违法者施加负效用的两种完全不同的方法,所以联邦最高法院将在被告无能力或不愿支付罚金情况下对罪犯改科徒刑的判决看作是对穷人的歧视,这种观点是错误的。对某个特定的个人而言,我们可能会发现一个以一定数目金钱折抵若干监禁时间的换算率。但也许最高法院所真正反对的是这样一个事实:大量刑事成文法确立了对有产者非常有利的换算率。500美元是一种比监禁100天更为适当的处罚(威廉斯诉伊利诺伊斯州案,Williams v.Illlinois),即便对低收入的人也是如此;但对其他人——即那些最有可能以支付罚金代替在监狱中服刑的人——而言,它也是一种轻微的惩罚。从经济学的角度看,我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造岁入,而罚金创造了岁入,还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。建筑、维修、管理监狱存在着成本花费(而其中只有部分可以通过罪犯不在监狱时引起的生活费用之外的节省而得以弥补),还存在着被监禁的个人在监狱期间的合法生产(如果有的话)损失、监禁期间对他产生的负效用(这也不会与罚金一样对国家产生相应的收益)和他获释后合法活动生产率的减弱。此处的损害不是由定罪的耻辱引起的,因为耻辱与处罚的特定形式无关(虽然与严厉度有关),它是由监禁期间的技能贬值和联络损失(简言之,即囚犯人力资源的贬值)所引起的。由于对合法就业收入的丧失是犯罪的一种机会成本,所以囚犯合法收入预期的减少会减低其犯罪活动的成本从而增加其获释后重新犯罪的可能性。但徒刑也能取得一种罚金无法取得的收益:它能防止罪犯被关在监狱的那段时间内犯罪(无论其在监外如何!)。在用其他可选择的惩罚替代徒刑的作用方面,我们有许多工作可做。罚金可以通过分期付款而使支付成为可能。它们可以接收入的比例在其范围内支付,而非依照一个固定的金额支付。不允许从事特定的职业可被用作一种制裁,也可将行动自由限制(现在经常是这样做的)在从事生产性活动的范围内,例如,只在晚间和周末施行监禁。但其中的有些办法并非完全不受撤消监禁的影响。依分期付款形式支付或依未来收入比例支付的罚金可能会减少罪犯的合法活动收入从而也降低了他选择这种与犯罪活动相对的活动的激励,不允许从事特定的职业也是如此。但是,取得更多罚金最有效的方法就是将施加非金钱性重刑作为一种替代性选择。可以肯定,如果罪犯不支付对他们处以的高额罚金就会被处决,那么罚金的征收就会得到极大的改善。引起联邦最高法院对“不能”对其犯罪行为支付罚金的罪犯处以徒刑这种普遍做法进行谴责的罚金与监禁日期的“歧视性”平衡,可能是一种有效率的做法。它很奇怪地反而增加了罚金的收入,从而比在罚金和徒刑相分离的制度下更少地使用徒刑这种刑罚。

                        Analysis of Law)”课程在法学院的普遍讲授;有关刊物和书籍等文献的不断增长。 

                        另一个较为严重的问题是,对收入节蓄征税会在总体上减少资本投资,而不仅仅会减少远期投资。机械和其他资本资产损坏或过时的时间长度要比人寿短得多,而且如果税收挫伤了人们节蓄的积极性,那么这样的资产将会大量减少。由于个人所得税不仅征自节蓄所得而且征自将要节蓄的收入,所以它就会使人们减少节蓄,从而减少了投资。假设我是一个要缴纳50%边际所得税的人,而且要决定花掉我收入中的100美元还是将之投资于一年后会取得5%利息(假设通货膨胀率为零)的债券上。税后,我就只有50美元可用以消费或投资。如果将之角于消费,我就将取得一种净收益,我们可假设其为2.50美元,而其测量手段就是我用50美元所购买的物品和服务所产生的消费者剩余。对这种收益,我不用支付任何所得税。反之如果我将50美元投资于债券,那么我就得将债券利息的50%(2.50×0.5)作为所得税而缴纳。这样,消费和节蓄就会负担不同的税务,而这是低效率的。(在什么条件下,我才仍然决定要进行节蓄呢?)虽然用同样税率的消费税替代所得税来解决这一问题看来会产生反向的偏差,要我在以下两者中进行选择:只消费50美元或在年底可花费105美元。但这并非是真实的。我如果不投资就可以取得2.50美元的消费者剩余,但我现在已放弃了;而且我如果努力通过消费而补偿5美元的利息,那么就不得不缴纳50%的消费税。如果我决定这一年消费这100美元,我也不得不这么做。但要注意的是,消费税税率会高于它所替代的所得税税率(为什么?),至少最初应是这样的(为什么要有这一限制?),其目的在于维持政府岁入的相当水平。这对工作和节蓄的积极性会产生什么影响呢?

                        在事故避免的能力差异用低成本就能查明的情况下,法院肯定会认识到理性人标准(the reasonable man standard)的例外(或其子集合)。例如,虽然在盲人阶层中有一个统一的注意标准,但盲人的注意标准并不像有视力的人那么高。要注意的是,理性人规则(传统上叫the reasonal rule,现在被称为the reasonal person rule)是如何降低侵权案原告的诉讼成本的。为了决定他的权利主张是否可靠,他不必要确定被告避免事故的实际能力。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   27.1言论自由的经济学基础 在一个高度竞争的市场中,思想是一种被大量生产的有用商品。霍姆斯认为,思想市场(marketplace of

                        14.11法人犯罪 

                       
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