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                      舒兰市

                      2020-01-12 20:58

                        然而,土地所有者和非法侵入者之间的交易有时也是不可行的。如在普卢夫诉帕特南案(Ploof v.Putnam)中,原告因遭遇风暴而试图在被告码头系泊。被告的一名雇员不允许该船系泊。结果该船为风暴所损毁。原告为此提起损害赔偿诉讼。原告遭遇风暴时能非法侵入被告财产的意义是很大的,而被告防止原告船舶受损的成本是很小的,所以在那种情况下的靠岸权(landing right)谈判几乎是不可能的。但原告可能也该对由其引起的被告人码头损害负法律责任。这样的责任是保障真正成本合理的救援、鼓励码头所有者与处于危难中的船舶合作并对码头进行适当投资所必需的(参见6.9)。简言之,就是要模仿交易成本不抑制交易的情况下已经会发生的市场交易。(码头所有人也因他人使用其码头而应得到费用吗?参见4.13。)在公共紧急避险(Public necessity)情况下,如消防部门为了扑灭火灾而拆毁一座房屋,就不要求赔偿。这表示了普通法管制的一个通常方法:鼓励通过成本外在化(对被拆毁房屋的主人造成了成本)而提供外在收益(使城市其他房屋免受火灾)。在普卢夫诉帕特南一案中,如果被告不是竭力地不允许原告船舶系泊,而只是以码头没有得到很好的整修而在原告试图将其船系泊时码头倒坍为由,那么他就不可能被裁定为过失。由于船舶邻近这码头时它正处于危难境地的可能性也许很小,所以依汉德公式,码头的适当维修就不再是成本合理的预防措施了。但在原告船舶试图靠岸时,严重事故的可能性就高了,同时预期事故损失也很大,而事故避免的成本却是很小的。这样看来,普卢夫诉帕特南一案是最后明显机会原则(the last clearchance doctrine)的特殊运用。当一个人把铁轨当作道路行走时,由于他是非法侵入者,所以铁路就没有义务进行仔细观察警戒(参见3.5)。但如果机车乘员正好看到了他(并认识到他没有意识到火车的到来),那机车就必须鸣笛并采取一切可能的预防措施避免将他撞倒。即使只要非法侵入者离开轨道就能以低成本来预防事故,但如果当火车撞倒他时司机能以更低的成本避免事故,那么这成本就比预期事故成本低得多。另外,这一案例还可被看作这样一种情况:虽然受害人预防事故的成本要比事故成本低,但加害人预防事故的成本却更低。但是,上述分析没有注意到这样一个事实:如果没有最后明显机会原则,那么非法侵入者可能会少些(为什么?),并由此可能不会产生比有这原则时更多(或甚至更少)的事故。但这一观点又忽视了事故经济分析中的另一种复杂性:即注意的盖然性(probabilisty)特征。越过双车道公路中心线是一种过失行为,但每人都会偶尔这样做,因为设法采取驾驶技术使越线可能性下降至零(或非常接近零)是需要很高成本的。有些注意的人偶然会认识到他们自己为非法侵入者,这表明我们并不要求将非法侵入的可能性减至零。并且,由此产生的最后明显机会原则只是轻微地减损了不非法侵入的激励,但这一事实并不对此构成决定性反对意见。6.5严格责任

                        不幸的是,将财产权分配给对其具有更高价值的一方作为一种经济上的解决办法并非是完美无缺的。它忽视了管理财产权制度的成本,这一成本也许比更简单的权利分配准则的成本要低(这一问题将在20.4和21.5中论述)。而且,它在实际中的应用也是很困难的。机车火花的例证被严重简单化了,在那里只存在两种途径的权利分配,即抛撒火花权和免受火花损害权。如果管理(主要是信息)成本(administrative cost)不予考虑,那么,通过一个更为综合的财产权界定,比如允许农民种植这种而非另一种庄稼、在轨道附近200英尺范围内无权种植庄稼、在轨道附近250英尺范围内不应有建筑物,而只允许铁路将火花抛撒到一个特定的程度,这样,农民和铁路的财产权总体价值就有可能被最大化。各种可能的权利组合是无限多的,而期望法院发现最佳组合并不现实,并且使他们过于艰难地去寻求这一最佳组合也是不经济的。但在大多数情况下,只要不存在过度的成本(excessive cost),他们还是可能接近最佳财产权界定(the optimum definition of property rights)的,并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配(economically random assignment of property rights)更有效地引导资源的使用。有些例证可以帮助我们阐明这一基本观点。基于英国普通法,如果一个土地所有者的邻居取得排他性采光权已有20年之久(为什么要将此作为限定条件?),而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户,从而使他在靠近窗户的半间房也不得不用人工光才能看书,这将被看作侵犯了邻居的财产权。如果这财产权被相反地给予建房一方,结果会怎样呢?通常而言,窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本(假定权利是非常有限的,那么所有这些成本都是不可避免的),所以前者会从后者购买这项权利。像开始时那样将权利分配给邻居,那么就能避免交易成本及其附随成本(attendant cost)。但法院没有提供保护视野的规则。如果A在山上有一所视野良好的房子,而B如建了一所挡住视野破坏景色的房子,那么即使他的财产价值已下降,A也无权控告B侵犯了他的财产权。在此,相对价值的假定被逆转了。具有良好视野的房子需要一大片土地。开发这块土地所创造的价值可能会超过视野受损害的土地所有人的价值损失。之间的比较表明,它的确是悬而未决)于牛群与庄稼之间的比率。如果牛比庄稼多(更准确地说,如果牧牛草地比庄稼种植地多),那么农民将他们的土地围起来要比牧场主将其土地围起来便宜,那法律将把建围栏的义务加于农民。但一旦土地用途比率倒过来了,那么此义务也会发生替换。

                        消费者缺乏适当的积极性进行申诉,而竞争者又拥有过高的积极性进行申诉,这两者使委员会承受的压力在本质上失去了平衡。它很少能收到来自受诈欺消费者的申诉,而更多的申诉却来自关心日本进口商品会对其会员中的雇主的销售产生影响的工会,来自关心人造皮毛竞争的皮毛商,来自关心人工钻石竞争的珠宝商。鉴于这些输入的性质,委员会的许多规则和裁定输出(如果在总体上而言)很少与消费者受骗这一实际问题相关,这一点是毫不奇怪的。另外,委员会没有足够有效的手段来对付不守信用的投机商(the fly-by-night operator)——也许他是消费者的主要诈欺者。他对那些最不可能向委员会提出申诉的人们实行诈欺,而委员会无论如何也缺乏适当的制裁措施来处理不存在营业连续性、隐蔽其行为或没有任何经济责任感的企业。作为一种制度的联邦贸易委员会的明显特征是它无力实施制裁但却承担了起诉的责任和成本,这是其无力同消费者诈欺作斗争的根源所在。其一方面的原因在于它是一个在华盛顿高度集中运行的联邦机构(而大量的诈欺性销售是由地方的销售者进行的)。委员会可以设置一个更为有效地与消费者诈欺作斗争的机构。这一机构可取得进行制裁、估计竞争申诉者起诉成本和授予其地方官员自治权的权力。但要注意的是,这种变迁的后果将是行政管制模式越来越向普通法模式靠近。

                        政府是从市场价值上涨前拥有船只的所有者那儿征用还是从以现时高价从以前所有者处购得船只的人那儿征用呢?这会有很大的区别吗?这个问题显示了试图将公平赔偿法建立在对意外收益反感基础上时执行的复杂性。许多(或许大部分)政府占用的财产都已使政府开支受益。一个明显的例证是由工程师联合会从湖泊和河流开垦出的土地;但有一定道理的是,在维持法律秩序、地契登记制度(title-recording system)等方面,所有私人拥有的土地都受益于公共开支。然而,收益可能很久之前就已被计入土地价格了,所以全面赔偿(full compensation)付款不会使任何人获得意外收益。所以,最适当的规则可能是不考虑政府依正要占用的土地的现时市价所可能支付的款项。

                        但问题依然存在。合伙可以由任何合伙人解除,而且合伙人的死亡就将导致自动解除。这种契约关系安排的非永久性可能会妨碍人们向一家将冻结好几年的企业承付巨额款项。合伙人可能会在谈判时绕过这一问题,但如果不招致很高的交易成本,他还是愿意就此进行谈判而解决它。而且,如果他们同意限制投资合伙人的解除合伙和退伙权,那么其投资的流动性就减弱了,而且他可能会处在任职合伙人(activepartner)的支配之中。(你能从中看出这一问题与上一章中讨论的特许管制问题的类似之处吗?) 此外,由于每个合伙人各自都要对其合伙债务负责,未来的投资者就想算出这一企业潜在责任的可能程度,或者甚至参与企业的实际管理,以保证它不造成他要对此承担责任的巨额债务。尽管这样,无限责任的风险仍将存在。在原则上,企业应在其与消费者和供给者订立的所有契约中包含一个将其责任限于其财产之内的条款(有些商业信托就是这么做的)。但这种弃权声明的谈判将是成本很高的。而且以这种途径限制侵权责任是完全不可能的;保险也不是一种完满的解决方法。 14.3作为一种标准契约的公司 公司这一经济活动的组织形式是从商事和法律实践中发展而来的,它被正式用以解决上一节所讨论的问题。公司存在的永久性消除了达成限制解除合伙和退伙的特殊协议的必要性,尽管这样的协议还可能由于其他原因而成为必要。股东对公司 债务的责任仅限于其股份的价值[有限责任( limited

                        4.10惩罚、预定损害赔偿和没收定金有时,契约具体规定了在违约条件下应给予的损害赔偿(如滞期费)。如果具体规定是对因违约而可能产生损害赔偿的合理事前估量,那么即使实际损害赔偿结果要低(或高)得多,它也会以预定损害赔偿(liquidated damages)的名义而得以实施。但如果从开始起具体规定就是很明确地旨在给予违约受害者比他预计的违约实际损失或违约人所得要多得多的赔偿,那么这就是一种惩罚条款(penalty clause),并且是不能得到法律强制执行的。这一名称选择得很恰当:对一个成本超出了其侵害引起的实际损害的侵害者施加惩罚是刑事处罚的实质所在,正像我们将在

                        在格里芬诉伊里诺斯一案(Griffin v.Illinois)中,联邦最高法院认为,将刑事被告购买审判文本作为对取决于审判记录的问题进行上诉审查的条件,这就是在歧视那些无能力支付那笔费用的人。如果联邦最高法院认为,刑事诉讼中的正当程序要求被告有上诉权(正如联邦最高法院许多年后所认为的那样)及这种权利暗示了一种(必要时由州政府花钱的)对审判行为进行有意义上诉审查的机会,这也能达到同样的目的。但如果像格里芬一案中法官意见所认为的那样,贫困的被告有权取得免费的法院审判文本只是为了中和不然富有被告就可能享有的优势,这就会出现许多新的宪法义务。如果州政府必须中和由于在这一领域有钱而产生的优势,那么为什么不在其他领域也这么做呢?实际上,已有观点认为,格里芬案是一系列可以依以下理论得到圆满解释的案件中的第一个:作为一种宪法原则,政府有义务不论人们的支付能力而满足人民的“最低正义需求(minimumjust wants)”。这一系列案件中的另一个是哈珀案判决,它废除了人头税(poll tax)。 但这些判决可以以狭义的理由得到解释。格里芬案可被看作与保障贫困的刑事被告拥有辩护人相同。贫困(也许不是由于其自身的原因)的个人仍然具有一种富有价值的财产权:诉讼自由(freedomof

                        有人认为,有限责任可以使企业将其失败风险外在化。但(也有些有限的例外将在后面提及)这里不存在外在性。由于公司负有有限责任,所以它必须向债权人支付更高的利息率,从而使其承担的违约风险得到全面的补偿;同时,债权人还可以将以下要求作为贷款的条件:坚持要由股东个人担保公司债务,或在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条款。任何决定性违约风险的减少当然都将使利息率下降。 

                        假设我已订立了买房契约,而卖方违约了。由于我可能将这房屋的价值看得比市场价值高得多(像我们在3.5中所见),损害赔偿的估计可能会是非常困难的。在这样的情况下,免除对买方的损害赔偿就可能导致违约成本的全面低估,因为法院必然会由市场价格所引导并怀疑买方提出的房屋对他有更高价值这一权利主张。虽然这一问题可以通过发布强制履行令而得以解决,但却产生了另一个经济学问题。卖方违约这一事实也许表明还存在着另一种比向我履行出售义务更能增加价值的交易。如果真是如此,那么我们就要鼓励违约。发布强制履行令的结果并非是实变性的,因为卖方总能用向我付钱的办法要求我放弃强制履行权,而且如果另一替代交易能产生更高价格的话,那么这种情况据推测是可能发生的。但要求卖方进行另外的协商就会对他产生额外的交易成本。这在实际不可能(physicalimpossibility)的情况下尤为明显,因为在那里要约人是不可能风险(risk of impossibility)的保险人,这样免除履约就是不正当的。假设受约人可能取得要求要约人依契约完成履约的判决。虽然要约人可以支付代价而要求受约人撤销指令(如果不遵守指令就会受到处罚,而且有时是相当严厉的),但其支付数额与因要约人不履约而造成的受约人承受成本却很少或没有关系。实际上,由于强制令可以要求要约人可能承受遵守契约的无限成本(在真正的实际不可能情况下是无限的),要约人就可能依据拒绝强制令的成本而不得不将自己的全部财产让与受约人以免除他的责任,即使不履约只对受约人造成轻微的损失也会产生这样的情况。事实上,要约人不可能会对此支付太多,因为他的财富和拒绝强制令的成本越少只会使契约当事人之间发生的讨价还价限度更高(其较低限度会是什么?)。但这也只意味着,在这种情况下,适用强制性救济会产生双边垄断,正如3.9中讨论的布默案那样而这正是高交易成本的根源之一。虽然这在机会主义违约(违约人完成履约不仅是可能的,而且甚至是经济的)中是不成为问题的,但在这种情况下的强制履行也是没有必要的,恢复原状的损害赔偿就足够了,并且它较少需要法院监督。这一讨论为偏好损害赔偿救济而非强制履行提出了另一个理由。对法院来说,损害赔偿救济是一次性处理。法院进行判决,如果被告拒绝自愿履行判决,那么行政司法长官(sheriff)就可以当场拍卖被告的部分财产。而强制履行令像其他衡平法救济措施一样,在履行前法院一直要将其置于执行过程之中,所以如果有必要,它就可以对原告关于被告没有善意履约的争辩作出反应。由于法院系统的成本不是全部由当事人负担的(我们将在适当时候认识到),所以强制履行成本在某种程度上是由契约当事人将之外在化了。

                        v.Shevin)中, 联邦最高法院废除了一些州法律,只要保证金过帐,这些法律就允许在没有事先通知和审理的情况下凭令状收回(replevy)[重新占有,(repossession)]某人追回原物之诉(replevinclaim)确定为合法的财产。假设原告是分期付款销售合同中的卖方,被告是所谓有过错的买方。联邦最高法院的推论是,由于买方对依合同销售的物品享有占有权,所以这些物品就是他们的财产。依照美国宪法第十四修正案中的正当程序条款,没有预先的通告和审理机会,州政府的行为是不能剥夺它们的。 联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的,但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段(参见4.13)。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看,最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的,其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的,但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的,那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿;买方也应承担保证金的成本。由此,如果毫无理由地援用这种救济方法,他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法,又在确有过失时保护了买方,所以买方就既不会由此得益,而同时又有了事前审理权。 联邦最高法院意识到了卖方避免毫无理由地援用这种救济手段的经济诱因,但它又认为这种诱因绝不能替代一个中立官员的裁判。对一个经济学家而言,一个作为人类行为管理者的当局对其自身利益的偏好是相当严重的;而且他们还认为,联邦最高法院要在特定收回物及其经济当量之间作出如此严格的区别是很奇怪的。由于法律要求卖方归还保证金并在以后的审理中证明其收回财产的合理性,所以它们就在不再占有特定物品的情况下保护了买方的利益。如果这些案件中涉及的是普通消费品,那么物品和其市场价值就是可交换的。冯特斯案的结果就是增加了分期付款销售合同的成本——这对消费者而言很难说是一种什么幸事。 另一类案件也起始于一个很平常的前提,即美国宪法严禁政府在没有正当法律程序的条件下剥夺一个人的财产。这些案件认为,拥有任期契约——这种契约禁止任意解雇——的教员或其他政府雇员都拥有其工作上的财产权,所以一旦不审理就解雇他们,这就是对其宪法权利的侵犯。在这种案件中使用“财产权”这一概念不是一种习惯的用法。任期是一种契约权,而不是一种财产权。任期契约的对立面不是雇佣契约而是任意雇佣——一种对解雇没有契约保障和法律实施之保护的雇佣(参见11.4)。在任何情况下,我们都很难说法院应该认识到这些雇员需要联邦宪法保护。如果一个有任期的政府雇员被解雇了,他可以依州宪法对州政府提出起诉。如果州不对被解雇的政府雇员给予公正的法律救济,以矫正雇佣契约任期的违约,那么政府雇员的工资就会比有违约损害赔偿情况下的工资高。如果损害赔偿额要比因没有损害赔偿而必须支付的工资溢价低,那么州政府就会积极地去创制这种损害赔偿救济法。如果损害赔偿的成本太高,那么政府雇员就(事前)不会选择这种救济手段。而且,由于在一宗依美国宪法第五、第十四修正案执行任期契约的诉讼中,所要实施的权利是这一契约的结果,而由于违约损害赔偿可被看作是契约中的默示条款;所以只要他取得了其契约规定有权取得的损害赔偿,即使它不符合联邦正当程序标准的审理,我们也很难说这一雇员被剥夺了什么财产权。  

                        14.4公司之债——破产、重整和杠杆清购 到目前为止,我们一直认为以下认识是理所当然的:公司在有自有资本(equity)的同时将会负债(debt),在有股东(share-holder)的同时还有债权人(creditor)。从某种程度上而言,这确实是必然的;但一个公司还不能避免以下这种可能性:由于雇员在雇佣关系存续期间的侵权而使公司成为非自愿的债权人。然而,这种类型的风险可以通过保险而得到非常便利(虽然不是完全)的防止。如果公司之债不是必不可少的,那么我们就很难弄清为什么有限责任是必需的。因为,如果公司仅仅拥有自有资本,它们就不会对债务违约,(除非公司侵权)否则其唯一的风险就是股东的资本摊缴(capital

                        4.13默示契约一位医生碰巧在街上遇到了一个不省人事躺在地上的陌生人,医生对他进行了治疗,而后要求收费。他有这种法律请求权吗?法律的回答是肯定的。早些时候的法律术语曾谈及医生和需要医疗援助的陌生人之间的默示契约(implied contract)。这一思想曾被作为一种空想而加以攻击,而且现代学者们也偏向于将不当得利原则(principle of unjust enrichment)作为判定医生这一法律权利的基础。这种说法有点道德意义。事实上,这类案件用经济学能得到更好的解释。默示契约这一概念对法律的经济学研究方法而言是一个很有用的简略词,因为那种研究表明,在明示契约(express contract)和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。在医生例证中,自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下,高交易成本的原因是无能力,而在其他情况下也可能是时间问题(例如陌生人是清醒的,但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论)。在这样的情况下,法律应该考虑,如果交易成本不太高,那么当事人是否可能已经达成协议;如果这样,那么其协议条件(大概)是什么呢?如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款(医生尽其最大努力,而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金),那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员,以及如果被告当时神智清醒,他将不会与该医生订立契约,这有何不同之处吗?这应该是没有多大不同,除非在其他案件里,医生医治不省人事的人应得到报酬,以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要(由此而不要求缴费)其服务的风险。

                        1.政府的垄断权力(the monopoly power of government)联邦政府比任何一个州政府都具有更大的垄断权力。对大多数人而言,从一个州向另一个州迁移是比较容易的,但他要移居其他国家就相当困难了。如果一个州政府试图运用其税收或管制权将财富从一个公民集团向另一公民集团移转,那么受害者就完全可以决定移居其他州。但只有财富的重新分配量极其巨大时,许多人才可能设法离开这个国家而到其他国家去——尤其由于美国是世界上最富的大国。

                        creditor)在风险上与其他债权人不同,他们是不要现金支付的供给人。由于他们的债务通常只是在短期内就可得到偿付而使他们比其他无担保债权人(有时比拥有长期债权的无担保债权人)冒更少的风险,所以影响投资风险的不测之事发生的危险性也较小。 这样,自有资本和借入资本同存的公司组织形式就能使各投资者的多种偏好同时得到满足。当然,一个全自有资本公司(all-equitycorporation)中的股东总可以依其股份借钱而取得杠杆投资,这就引起了个人债对公司债的替代。但要注意的是,由于在这种情况下股东的赌注已不再限于其自有资本投资,这就会与有限责任格格不入。由此可以推测,大部分股东不会将它看作一种比现存制度更有吸引力的选择,而债权人对此却要承担一些公司的违约风险。 

                       
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