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                      十堰市

                      2020-01-12 20:58

                        到目前为止,我们一直认为以下认识是理所当然的:公司在有自有资本(equity)的同时将会负债(debt),在有股东(share-holder)的同时还有债权人(creditor)。从某种程度上而言,这确实是必然的;但一个公司还不能避免以下这种可能性:由于雇员在雇佣关系存续期间的侵权而使公司成为非自愿的债权人。然而,这种类型的风险可以通过保险而得到非常便利(虽然不是完全)的防止。如果公司之债不是必不可少的,那么我们就很难弄清为什么有限责任是必需的。因为,如果公司仅仅拥有自有资本,它们就不会对债务违约,(除非公司侵权)否则其唯一的风险就是股东的资本摊缴(capitalcontribution)。 

                        为了使价格与收入从而与利润联系起来,我们应该使用边际收入(marginal revenue)概念,即每销售一增量单位的产品对总收入的增值。只要边际收入是正的,总收入就会增长。当边际收入下降到(或低于)零时,这就意味着增加的销售不会增加(或只会降低)总收入。如果我们知道需求状况,那么就可以从中算出边际收入状况,这已在图9.1中得以解决。边际收入曲线与横轴的交叉点确定了总收入最大化的产量水平(图9.1中的q)。与这一产量水平相关的价格是P。如果卖方的销售量更小些,他就会自交叉点向左移而使其产量的增量增加从而使其总收入增加。如果他的销售量更大些,那么他的收入将处于边际收入曲线的负区,这表明只有在生产减少时才会增加其总收入。价格对产量从而对收入(即价格乘以数量)的影响可用一个极为有用的概念——弹性(elasticity)来概括——它是指由一变量的百分比变化引起的另一变量的百分比变化。在此,我们感兴趣的是与价格有关的需求弹性(elasticity of demand withrespect to price),即(微小的)价格百分比变化对需求量产生的百分比影响。现在解释一下:如果价格上涨1个百分点会引起需求量下降2个百分点,那么与价格有关的需求弹性(或为了简明起见,可简单地称作需求弹性)是-2(为什么是负的?)。如果需求弹性是-1,这就意味着价格上涨1个百分点会导致需求量减少1个百分点,而总收入没有由于价格变化而产生变化。这一单一弹性点就是需求曲线上的一点,而这一点的横坐标正是边际收入曲线和横轴的相交点。自这一点向左的全部需求曲线上的点,需求弹性都为正,因为在这区域的价格上涨将导致需求量有比例地较大减少从而引起总收入下降。自这一点往右,需求弹性为负,因为在这区域的价格上涨只会导致需求量有比例地较小减少从而引起总收入的上升。由于卖方感兴趣的是其净收入或利润而非毛收入,所以他需要考虑他的价格选择对其总成本和总收入的影响。价格通过决定必须生产的单位数量而影响其总数,同时它在边际成本随产量水平变化的情况下影响每一生产单位的成本。边际成本是指由每多生产一个单位所引起的总成本的变化;也即最后一个生产单位对总成本的增加。这里也存在着固定成本(取得专利的花费就是一个极好的例证)——不受产量影响的成本,但它与价格和产量的决定是不相干的。依据定义,它不受价格和产量选择的影响;它既不会更大,也不会更小,无论垄断者是定很高的价格而产量很小还是定很低的价格而产量很大。

                        但是,这种分析是不完美的。1.由于赔偿增加了诉讼可能结果的方差,所以它就减少了风险厌恶者们的诉讼。如果没有赔偿,那么原告胜诉时就取得(J-C)而败诉时就支付C;由此其诉讼结果的范围就是从(J-C)到-C。如果采用了赔偿措施,那么诉讼结果的范围就会更宽,即从(J-C)到-2C。这一分析同样也适用于被告。但是,风险厌恶对诉讼有多大的影响呢?在法人诉讼(例如,大部分的违约诉讼)中,它的影响可能并不大(为什么?)。即使在个人诉讼(例如,大部分的侵权诉讼)中,由于原告的风险可能为胜诉酬金契约所缓解(如何才能被完全缓解呢?),而且被告可能是一公司或已受保险(或两者兼具),所以它的影响也不可能很大。

                        1.在上一章中讨论的故意侵权,它代表了一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害、诈骗罪和大多数其他普通法犯罪(即,依英国普通法应受惩罚的犯罪)基本上都是干犯他人身体、殴打、非法侵入和侵占这样的故意侵权的例证,虽然我们会明白与故意侵权相应的犯罪的心理状况和损害要件有时是不同的。但是,这里有一些更有问题的、将纯粹强制转让视作犯罪的例证。

                        到目前为止,我们一直假设公共机构起诉的案件数是给定的(given)。当然,事实并非如此。当一个公共机构所起诉的某一类案件越来越多时,它的预期总效用也将上升,只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了,从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高,将起诉的案件就会越少。也许,相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言,轻微违法的领域总比严重违法的领域广;人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。 理论和一些经验证据表明,在私法领域,原告胜诉的案件约占已审案件量的50%。这是因为,在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误,而这又是诉讼发生的必要条件。但是,大部分公共机构的胜诉率却要比50%高得多。其原因是,公共机构与私人法律实施者不同,它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。(当今的大部分刑法实施就是如此。)所以,虽然大部分公共机构的案件能得到解决,但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。 公共管制的全面分析会将(本章的)公共法律实施的分析与(

                        4.如果企业有一些不受管制的分支机构,并且它可以将其受管制服务的一些利润转向它们,那么公用事业管制机构就更难于控制企业的利润;从而管制也就产生了企业向其他市场扩展的激励,即使这种扩展是无效率的。这可能可以通过禁止受管制企业在非管制市场营业而得以防止,但这样的禁止却可能妨碍有效率的一体化。如果一个公用事业公司的资本计划被毫无预料地取消了,这又会如何呢?例如,管制者可能会出于安全的考虑而强制关闭部分完工的核电厂。应该允许该公用事业公司将对该工厂的投资(我们假设作出这一投资的决定是谨慎的)包括到费率基数中去,从而将关闭工厂的成本转嫁到交费人的身上吗?或者是否应禁止这样做而由股东承担此成本呢?这一答案将取决于公用事业管制在其依成本-附加额进行公用事业定价这一形式目标方面取得成功的程度。如果它取得了全面的成功,交费人得益于预期成本的下降,所以(为什么会“所以”)如果公用事业的投资是谨慎的,交费人就应承担任何预期成本的增长。因为,依据上述假设,真正的企业家——即风险承担者——是消费者而非生产者。但如果由于管制滞后或其他因素使公用事业能保留其意外收益,那它也应该承担意外损失吗?问题是:如果管制在缩减公用事业费率中的利润方面既不是全面有效又不是全面无效,而是部分有效,这又怎么办呢?又应该如何处理意外损失呢?12.4激励管制管制滞后(regulatory lag)是一种报偿有效率的受管制垄断者并惩罚无效率的受管制垄断者的有缺陷的方法。受管制企业的成本可能由于与其效率不相关的原因——如通货膨胀或主要投入的价格上涨——而呈上升趋势;也可能由于与其效率不相关的原因--如能使其进一步扩大固定成本的需求上升——而呈下降趋势。管制滞后在第一种情况下带来了意外损失,而在第二种情况下产生了意外收益。使被准许的利润水平与企业业绩更为贴近的一种途径就是允许费率基于一产业范围的成本指数变化而变化。假设有20家公用电业公司在不同的地区提供服务,但其规模和营业情况是相当的,而且在某一阶段内这些公司的平均千瓦成本上升了1美分。依据指数方法,每一企业都应该被允许在下一阶段将费率提高(不多于)1美分。那些在前阶段的业绩就高于平均水平的公司就会由此而获取额外利润,而业绩低于平均水平的公司就会受到惩罚。

                        1.3经济学家假设中的现实主义态度一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的假设所困扰。人类行为是理性的,这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾,尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后,这两者之间的矛盾已不那么尖锐,以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此,当将经济理论的假定视为是对人类行为的描述时,它们确实是单维的和显得苍白无力的,特别是对非传统经济“行为者”(如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中遇到的人)的行为而言更是如此。但是,抽象是科学研究所必需的,而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的,但由于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况,使之仍不失为是一个很有价值的理论。同样,法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是,缺乏真实性决不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论决不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述。总之,实证经济学、特别是在本书许多地方(尤其在第二部分)作了阐述的法律的实证经济理论的真实危险是简单化的反面,我们可将之称为复杂化。当经济分析试图使一个非常简单的经济模型更复杂化,如由于引进(像我们在本书中将要做的那样)厌恶风险和信息成本,他就会使自己冒自由度过大的危险。也就是说,一个模型丰富到了使之没有经验观察来反驳它的程度——在此或者也意味着没有观察资料能支持它。所有这些并非表明分析家能对假设进行自由选择。对一项理论的重要检验是看其解释现实的能力。如果它的解释力很糟,这可能是由于其假设不真实,但我们不必为了对它进行评价而试图直接评判其假设。通过检验解释力来进行评价,经济理论必然被评价为取得了显著的成功(尽管它只有部分成功)。也许,被恰当理解的理性最大化的假定在非经济学家初看起来可能并不真实。经济学理论对大量的市场和非市场现象进行解释,如本章第一节提到的最高限价和排队之间的逆向校正;租金控制和住房存量之间的逆向校正;金融市场中风险和预期收益之间的正向校正;期货价格与现货市场价格之间的关系;大学学生注册是对学校教育经济回报的依赖性;优良的物品运往远方而不良的物品在家消费的事实等等。本书主要是用经济学的术语对法律问题提出经济学的解释。

                        确实,这里存在着一个搭便车的问题。为了确定其自己的相反先例而无视先例的法官可能不会对服从先例原则产生很大的负影响;这一行为的私人成本可能会比私人收益小。但上诉审查的结构却使搭便车问题得以控制。无视先例的法官将会被无意让他为了扩大其影响而破坏服从先例原则的上级法院所否决。在每一个司法管辖区内,都存在着一个其判决不受制于进一步审查的最高法院。而在单个法院中,搭便车的问题就不存在了。如果最高法院的大法官在其判决中无视先例,那么他们肯定会意识到这一点:他们所做的正在降低他们的判决被以后的大法官看作先例的可能性。

                        9.4价格歧视在前面几节阐述的垄断理论作出了这样的假设:垄断者以单一价格销售其产品。这一假设通常是合理的。如果他以两种不同的价格销售其产品,那么支付较低价格的买方就会将其转卖给支付更高价格的买方。这样的转卖(称作套利,arbitrage)将使销售者不可能维持不同的价格,但套利不总是行得通的。这种产品可能不能为转卖而储备(如许多服务)或可能对转卖存在有契约性限制。如果垄断者能够防止套利,那么他就可能不是依据销售成本(这是相同的)而是依据购买者对其产品的需求弹性而对不同的购买者确定不同的价格。这就是价格歧视(price dlscrimination)。需求曲线的下倾表示(正如我们已知道的那样)消费者(或他们中的某些人)可能愿意以超过成本很多的价格购买部分垄断者的产品量,但对其他人而言只愿支付比成本略高的价格,而还有一些人却不愿支付任何高于成本的价格。这里不存在一种能获得消费者愿意购买某些单位物品的全部价值、而又不损及在增加销售情况下利润虽较小但却仍是正利润的单一价格。从理想角度看,垄断者可能想与每一消费者就每一产品单位进行分别商谈。然而,他可能永远无法改变顾客支付等同于成本的价格的意愿,所以他的产量可能与在竞争条件下是相同的。但完全(第一等级)价格歧视的交易成本却是对交易有抑制作用的。通常,进行价格歧视的垄断者最大可能做到的也只是将其顾客分成几个群体,而后为每一群体设定单一(虽是不同的)的价格。

                        反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域,本书也对我们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是,“新”法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析,包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域;惩罚的理论和实践;民事、刑事和行政程序;立法和管制的理论和实践;法律实施和司法管理;以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。 新法律经济学大概可以追溯到20世纪60年代初,即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪,尤其是庇古作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是,早期的作品并没有对法律思想产生影响。 科斯的论文提出了我们在如果在“新”法律经济学的创始人名单中没有加里·S·贝克尔,那将是一个极大的缺憾。贝克尔坚持认为经济学与大量的非市场行为(包括慈善和爱)有关联,而且其对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析的独特贡献打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。 2.2 法律的实证和规范经济分析 

                        一项规则的清晰性(即非常明确)可能是容易令人误解的。规则为例外产生了压力,而规则和例外的结合与引自标准的实用条款没有什么不同,尤其是如果为了改善含糊的规则和变动中的社会环境的适合性而允许增加特别例外时更是如此。一项标准更适于产生相对立的因素之间的明确平衡(经济学成本-收益分析的法律运用),但规则的执行可能通过后门来解决规则和例外之间的范围和含义的争议而产生平衡。因为,在决定是否将某种行为归入规则或其例外的范围时,法院可能会(不论其公开地还是隐蔽地)求助于被认为是规则的基础或促进因素的标准。通常,当法院用一项规则的目的来决定其范围时,法院其实在默示地将规则重新认定为标准。如果规则的明确性可能是容易令人误解的,那么标准的模糊性也是如此。标准比规则更直觉。许多人并没有将不注意理解成普通法侵权规则的复杂起源。所以,当标准由于其扩大查询范围而增加信息成本的同时,它们也由于使外行人在没有费用很高的专家帮助的条件下理解法律而降低了信息成本。

                        垄断的理论并没有解释垄断者是如何在此价格对卖方有吸引力的情况下在其他市场维持其垄断价格的,而它是这一市场的可能进入者。由于垄断收益高于竞争收益,所以竞争市场的卖方就会倾心于收取垄断价格的市场。为了在那市场中取得一些垄断利润,新进入者就必须出售产品,而他的销售就将增加市场的产量,从而导致价格下降。所以,许多垄断者包容着其自身毁灭的种子。但是新进入收取垄断价格市场的企业的比率是关键的。如果垄断者拥有专利权和其他合法垄断权,那么那一比率就可能是零,而垄断价格就会持续到合法垄断权结束为有时,垄断也将在没有对进入设置任何法律障碍的条件下继续。也许由于垄断者的成本要比新进入者的成本低得多,所以垄断价格要比新进入者为弥补其成本不得不收取的价格低得多。或者也许垄断价格虽然高于新进入者的可能成本,但却不具诱惑力,因为可能的进入者知道如果他进入市场那么垄断者就能很容易地收取低于进入者成本的有利价格,因为垄断者是更有效率的生产者。垄断也可能由于市场只存在一个卖方的空间而是市场得以维持的永久条件(参见12.1)。但即使新进入者的成本与垄断者相同,也并不意味着对进入的威胁总会阻止垄断价格的收取。由于成本与时间有着相负关系(用三个月建一座钢铁厂的成本要比用三年的成本高),以与垄断者相当的成本立即进入一个垄断市场经常是不可能的。所以,即使在成本不利于新进入者这一意义上不存在对进入的阻拦,也还存在着一个间隔,其间就可能取得垄断利润。《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        但是,这种分歧有点言过其实。案件的裁决将对未来产生影响,所以也会引起经济学家的兴趣,其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决是一种警告,如果有人以某种方式从事某种行为而发生了事故,他就不得不支付裁决所规定的损害赔偿(或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿)。由此,通过改变当事人所面临的(危险行为的)影子价格,这种警告可以影响他们的行为,从而影响事故成本。 

                        理查德·A·波斯纳著   21.1诉讼程序的经济目标;正当程序从经济学的角度看,诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。第一类成本是错误的司法判决的成本(cost o1 erro-neous judicial decision)。假设某一类事故的预期成本是100美元,而潜在加害人避免事故的成本是90美元(我们假定受害人避免事故的成本高于100美元)。如果潜在加害人受制于过失或严格责任标准,而且假设这一标准能得到准确的执行,那么他就会去避免这一事故。但假如在事故案中以下情况的几率为15%,即加害人可能希望由诉讼制度造成的错误性事实判断而规避责任。那么,加害人的预期事故成本就降至85美元,而且由于对他而言这一费用要低于避免事故的成本(90美元),所以事故就得不到防止。其结果将是10美元的社会净损失——是这样的吗?

                       
                      责编:陆鹏超